Le masochisme, le grand retour !

Que je suis masochiste, je l'ai déjà confié ici même et peux donc, sans autre forme de "procès", me lancer dans une "plaidoirie" sur quelques dispositions de droit suisse.

Il était un jour une Constitution fédérale (Cst féd), commençant et par "au nom de Dieu tout puissant" et par un paradoxe pour un peuple et des cantons suisses qui sont "déterminés à vivre ensemble leurs diversités dans le respect de l'autre et l'équité" : le "respect de l'autre" impose, selon ma conception de la liberté, de ne pas parler d'emblée d'une religion qui n'est pas celle de tous et toutes. Remarquez, comme l'art. 15 Cst féd garantit la liberté de conscience et croyance, l'honneur est sauf, amen.

L'art. 123 Cst féd indique que "la législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération". Ici, il est probablement utile d'indiquer que c'est par le biais de la Constitution fédérale que la Confédération et les cantons se sont "répartis le boulot", en d'autres termes "qui fait quoi" et "qui est compétent pour quoi".

Ainsi, puisque la Constitution fédérale attribue à la Confédération la compétence de légiférer en matière de droit pénal, le Code pénal (CP) constitue une loi fédérale, par "opposition" à une loi cantonale ou une loi communale. En d'autres termes et en raison du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal, une loi cantonale ne peut régler elle aussi ce que le droit fédéral a déjà traité.

L'art. 321 al. 1 CP rend punissable, à certaines conditions, une violation du secret professionnel :

"Les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, pharmaciens, sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire".

Ici, quelques petites précisions avant de poursuivre mes tribulations.

a) La liste des personnes soumises au secret professionnel en vertu du CP est dite exhaustive et non exemplative. En d'autres termes, les professionnels qui ne sont pas cités expressément par cette disposition (par exemple votre ostéopathe ou votre opticien) ne peuvent pas être condamnés en vertu du code pénal en cas de violation du secret professionnel. Ce qui ne signifie toutefois pas qu'ils ne puissent pas être condamnés en vertu d'une disposition cantonale. Mais j'y reviendrai.

b) Le terme "auxiliaire" n'est en rien "péjoratif" et regroupe toutes les personnes qui "secondent" l'un des professionnels cités : ainsi, l'on pensera à la secrétaire de l'avocat ou au comptable du pharmacien. En bref, toutes les personnes qui sont suffisamment "proches" de l'activité de ces professionnels pour être à même de connaître les "secrets" des clients / patients. Le seul fait d'être un salarié d'une de ces personnes ne suffit donc pas : la femme de ménage d'un notaire, n'ayant pas accès aux dossiers, ne peut pas être considérée comme étant une "auxiliaire". En revanche, l'apprenti de ce même notaire peut l'être puisqu'il accède, de par ses activités, à des informations confidentielles.

c) Le secret dit "médical" est une "rubrique" du secret professionnel, qui est une notion plus large puisqu'il concerne notamment les "ecclésiastiques". Ainsi, dans le monde "des soignants", secret professionnel et secret médical sont synonymes.

Eu égard à ce qui précède, si un secret est dévoilé par l'un de ces professionnels
1. sans l'autorisation du client / patient,
2. sans qu'une base légale ne l'autorise à briser le secret (et l'on pensera ici notamment à l'art. 26 de la loi sur la protection des mineurs, la LProMin, bien connue des enseignants, infirmières scolaires, responsables de crèche, entraîneurs sportifs du canton de Vaud),
3. sans avoir été délié du secret par une "autorité supérieure",
il peut être puni "sur plainte" (par opposition aux infractions qui se poursuivent d'office), à "une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire".

Le "sort" de certains professionnels étant réglé, à savoir par le législateur fédéral, penchons-nous sur le "cas" d'autres acteurs du monde de la santé.

Dans le canton de Vaud, l'art. 90 de la loi sur la santé publique (LSP) indique que "les professions médicales au sens de la présente loi sont celles de médecin, médecin-dentiste, médecin-vétérinaire, pharmacien et chiropraticien". Elles font l'objet des art. 90 à 122 LSP (section II : professions médicales).

La LSP aborde ensuite, aux art. 122a ss les "autres professions de la santé" (section III), où l'on trouvera notamment les "psychothérapeutes non médecins" (art. 122a ss LSP), les "ostéopathes" (art. 122e ss LSP), les "sages-femmes" (art. 122h LSP), les "hygiénistes dentaires" (art. 123a ss LSP).

Pour en revenir au secret professionnel, l'art. 80 al. 1 LSP indique que "toute personne qui pratique une profession de la santé, ainsi que ses auxiliaires, est astreinte au secret professionnel".

Enfreindre cette disposition est passible d'une peine pécuniaire de CHF. 500.- à 200'000.- en vertu de l'art. 183 al. 1 LSP. Mais non d'une peine privative de liberté.

Et c'est là que commence mon "problème" (en d'autres termes, j'avoue ici publiquement que l'introduction a été quelque peu longue).

Qui sont les personnes qui pratiquent une "profession de la santé" au sens de l'art. 80 al. 1 LSP ?

Première hypothèse
Toutes les personnes du monde "médical" citées dans la LSP. Si telle est la réponse, comment peut-on soumettre certaines personnes à deux obligations de conserver le secret, une fois fédérale et une fois cantonale : en effet, le médecin, le dentiste, le pharmacien sont déjà soumis à l'art. 321 CP et ne peuvent de ce fait plus être soumis à une obligation cantonale, ceci d'autant moins que la ratio legis des deux dispositions est identique, à savoir "protéger la sphère privée du patient" (art. 80 al. 2 LSP), ce qui n'empêche pas l'art. 321 CP d'être plus "large" : "cette disposition a un triple but : protéger la personne qui se confie, celle qui exerce la profession protégée et l'intérêt public à l'exercice de ces professions dans de bonnes conditions" (C. Favre, Code pénal annoté, ad art. 321 CP, N. 1.1, p. 683, Editions Bis et Ter, Lausanne, 2004).

Deuxième hypothèse
Uniquement les professionnels cités aux art. 122a ss LSP (section III : autres professions de la santé). Cette deuxième hypothèse semble être plus "plausible" : en effet, il est judicieux et "logique" que l'ostéopathe et le logopédiste soient aussi soumis à une forme de secret professionnel, au moins sur le plan cantonal, puisque le législateur fédéral n'a pas réglé leur sort.

Toutefois, l'on rencontre alors deux autres "problèmes".

Le premier est qu'en excluant les professions dites médicales (au sens de l'art. 90 LSP), on exclut également le vétérinaire et le chiropraticien du champ d'application de l'art. 80 LSP, ces deux professionnels n'étant pas englobés dans la liste exhaustive de l'art. 321 CP. En d'autres termes, le chiropraticien et le vétérinaire ne seraient passibles d'aucune "sanction" pénale en cas de violation du secret professionnel.

Le second est le fait que la sage-femme est à nouveau doublement "citée", une fois dans les autres professions de la santé (art. 122h LSP) et une fois par le code pénal.

Troisième hypothèse
Les rédacteurs de la loi sur la santé publique se sont un peu "mélangés les pinceaux", ce qui n'est pas fondamentalement dramatique mais dommage pour un texte aussi important dans le domaine des droits des patients : un juge saura appliquer la "bonne" disposition à la "bonne" personne, le patient, en revanche, je doute fort qu'il soit capable de savoir sur quel pied danser.

A bientôt si vous le voulez bien,